Due diligence pénale lors d’une reprise d’entreprise

Presque chaque obligation légale dans un contexte d’entreprise est assortie d’une disposition pénale. Le droit des sociétés, le droit fiscal et le droit social sanctionnent de nombreuses infractions non seulement administrativement, mais aussi pénalement, avec des amendes, la confiscation et l’emprisonnement. Les dirigeants de la société cible ne sont pas les seuls à devoir en répondre devant le tribunal correctionnel : la société elle-même court le même risque.

Pour apprécier si la société doit être sanctionnée, le juge tient compte de la mesure dans laquelle elle a mis en place au préalable une gestion des risques pénaux. Une entreprise qui a clairement identifié ses risques et en a confié la gestion à des services ou des personnes spécifiques, notamment par une délégation de pouvoirs, peut alors compter sur davantage de clémence, surtout pour des infractions involontaires comme un accident de travail.

Pour une reprise, cet examen est doublement pertinent. Le blanchiment, l’abus de biens sociaux, le faux en écritures et la fraude fiscale grave sont tous punis d’une peine de niveau 3 ou plus, avec pour le blanchiment une amende complémentaire pouvant atteindre 2.000.000 euros. Si une phase antérieure de la société cible a fait faillite, la fraude fiscale grave compte en outre toujours comme une faute grave et caractérisée qui expose l’administrateur de l’époque personnellement à l’insuffisance d’actif.

L’escroquerie et l’abus de confiance apparaissent eux aussi régulièrement lors d’un tel examen, chacun puni d’une peine de niveau 3. L’examen va donc au-delà du bilan : il vérifie si les administrateurs de la société cible ont exercé leurs fonctions sans conflit d’intérêts, et si les transactions antérieures avec des parties liées se sont faites à des conditions de marché.

Nos spécialistes accompagnent les entreprises qui souhaitent cartographier et canaliser leurs risques pénaux lors d’une reprise. Nous proposons la due diligence pénale comme mission distincte, ou intégrée dans un exercice de due diligence plus large, aux côtés des points d’attention fiscaux, sociaux et commerciaux classiques.

Si notre examen révèle une gestion préventive insuffisante au sein de la société cible, nous élaborons avec vous une délégation de pouvoirs pour la période qui suit la reprise. Une telle délégation ne protège l’administrateur repreneur que si le délégataire dispose de la compétence, de l’autorité et des moyens requis, et uniquement pour les obligations que la loi n’impose pas personnellement à un administrateur déterminé. Les dirigeants trouvent sur notre page dirigeants et entreprises les huit autres missions que nous menons pour eux, de l’audit de responsabilité pénale à la délégation de pouvoirs.

Si vous souhaitez aussi faire vérifier les obligations anti-blanchiment de la société cible, notre audit AML s’y intègre naturellement, tout comme notre audit anti-fraude du contrôle interne. Vous obtenez ainsi, avant le closing, une image complète du risque pénal que vous reprenez.

Cet examen cartographie les risques pénaux de la société cible, à côté des points d’attention fiscaux, sociaux et commerciaux classiques d’une reprise. L’examen porte sur les infractions possibles au droit des sociétés, au droit fiscal et au droit social, ainsi que sur des infractions spécifiques comme le blanchiment, l’abus de biens sociaux et le faux en écritures. Vous recevez les constats sous la forme d’un rapport distinct ou dans le cadre d’une mission de due diligence plus large.

Oui, le juge pénal tient compte, dans l’appréciation d’une société, de la mesure dans laquelle elle a mis en place au préalable une gestion des risques pénaux. Une entreprise qui a clairement identifié ses risques et en a confié la gestion à des services ou des personnes spécifiques peut alors compter sur davantage de clémence. Cela vaut surtout pour des infractions involontaires, comme un accident de travail.

Pas automatiquement. Une délégation de pouvoirs ne fonctionne que si le délégataire dispose de la compétence, de l’autorité et des moyens requis, et uniquement si le législateur autorise ce transfert, fût-ce implicitement. Pour les obligations que la loi impose personnellement à un administrateur déterminé, la responsabilité subsiste, même après une reprise.