Les Panama Papers : et maintenant ?
Après une longue période où la terreur a dominé l’actualité belge, il était presque nostalgique d’être informé principalement sur la fraude fiscale pendant toute une semaine. Bien que tout le monde connaisse depuis des années l’existence de montages étrangers au Panama et dans d’autres lieux plus ou moins paradisiaques, les médias n’ont apparemment pas pu résister à la tentation de faire grimper leurs chiffres de vente et d’audience dans le sillage des prétendus Panama Papers. Un peu partout, on a surtout entendu le son de cloche populiste qui mettait tout le monde dans le même sac par facilité, et le cri de ‘fraude !’ a résonné fort.
Outre le fait que tout ce qui se passe au Panama n’est pas frauduleux (pensez seulement aux nombreux navires battant pavillon panaméen sans intention frauduleuse), la fraude est de toute façon un terme générique qui couvre de nombreuses réalités.
Dans sa pire forme, il s’agit en l’espèce d »argent criminel’ provenant d’infractions de droit commun telles que la corruption, le trafic de drogue, … . Cet argent est et restera toujours contaminé et ne peut pas être régularisé. Dans sa pire forme, cet argent ne peut pas non plus faire l’objet d’une prétendue transaction pénale élargie.
Ensuite, vous avez le soi-disant ‘argent noir’, c’est-à-dire de l’argent provenant d’activités en soi légales mais qui a été complètement soustrait aux yeux du fisc en l’hébergeant dans – dans ce cas – une société panaméenne. Il s’agit d’évasion fiscale, qui peut être sanctionnée tant sur le plan fiscal (administratif) que sur le plan pénal (infractions fiscales et blanchiment). Toutefois, cette forme de fraude peut également faire l’objet d’une régularisation et d’une transaction pénale élargie.
Souvent, cependant, l’argent provient d’activités légales sur lesquelles des impôts ont bel et bien été payés, mais où la décision a ensuite été prise de cacher les ‘économies’ aux yeux du fisc dans le but d’éviter l’impôt sur les revenus du capital. C’est ce que l’on entend par argent ‘gris’ : l’origine du capital est blanche, mais les rendements sont noirs, de sorte que le patrimoine total ‘grisonne’. Il s’agit également d’évasion fiscale, bien que d’une nature moins grave.
Enfin, il y a – spécifiquement pour les montages fiscaux à l’étranger – la question de savoir si la structure en elle-même ne constitue pas une simulation fiscale. C’est en soi un problème purement fiscal, où joue la théorie dite du ‘siège réel’. L’idée ici est qu’il n’est pas interdit en soi de travailler avec une société étrangère, à condition que vous appliquiez également le choix fait de manière conséquente dans vos actes. Lisez : que la structure est plus qu’une tentative de dissimuler que la gestion effective a lieu dans un endroit où un régime fiscal moins favorable s’applique. Bien que cette question doive être résolue sous l’angle du droit fiscal, elle peut également avoir des suites pénales lorsque cela se produit avec une intention frauduleuse.
Une ‘fraude’ n’est donc pas l’autre. Et dans certains dossiers, il faudra peut-être même constater qu’il n’y a pas de fraude du tout.
Rien que cela laisse déjà un arrière-goût un peu amer face à la technique du pilori utilisée par les médias la semaine dernière.
De plus, la question se pose de savoir si certains de ceux dont le nom apparaît dans les Panama Papers ne se sont pas déjà mis en règle par le passé. Tant le Contactpunt voor Regularisaties que la BBI acceptent depuis des années des dossiers dans lesquels des structures sont régularisées. La transaction pénale élargie a également été appliquée à plusieurs reprises à de tels dossiers. Il n’est donc pas vrai que de telles structures sont par définition restées totalement ‘sous le radar’ du fisc jusqu’à aujourd’hui ; bien au contraire, le fisc cible ce type de dossiers depuis un certain temps déjà.
L’attention portée aujourd’hui aux Panama Papers est-elle alors surtout ‘beaucoup de bruit pour rien’ ?
Pas tout à fait non plus. Cela démontre que la lutte contre la fraude fiscale n’est pas encore gagnée malgré la grande vague de régularisation fiscale de 2013. C’est un fait que la majorité des dossiers régularisés jusqu’à présent étaient des dossiers de fraude plutôt simples. Disons de particuliers ayant un patrimoine gris détenu sur un compte bancaire étranger ou – après l’entrée en vigueur de la directive sur l’épargne – investi dans des produits TAK 21 ou 23. Ces investisseurs, principalement des particuliers, ont massivement réalisé ces dernières années que la nouvelle législation nationale et internationale impliquait que la question n’était plus de savoir si, mais quand le fisc belge serait informé de leur épargne cachée. Suite aux concessions faites notamment par le Luxembourg et la Suisse, ils ont en outre été confrontés à des banquiers qui les obligeaient soit à régulariser, soit à partir. Et ceux qui ont choisi de partir ne pouvaient se présenter avec leur chèque dans aucune institution bancaire belge sans … avoir régularisé au préalable.
Jusqu’à récemment, la crainte de la transparence fiscale était beaucoup moins présente chez ceux qui ont placé leur patrimoine dans des structures étrangères. Étant donné que les comptes sur lesquels leur patrimoine est hébergé ne sont pas à leur nom personnel, mais à celui d’une société étrangère, le fisc belge ne reçoit pas encore d’informations de la part des institutions bancaires étrangères. Une première amorce de changement – et de nervosité – est apparue lorsque le législateur belge a décidé qu’à partir de 2015, les contribuables seraient tenus de déclarer certaines structures étrangères en vue de l’application de la taxe Caïman.
Si les Panama Papers ont déjà accompli une chose, c’est bien que cette nervosité a fortement augmenté. Bien que le Panama n’ait pas encore souscrit aux Common Reporting Standards de l’OCDE et qu’aucun Tax Information Exchange (TIEA) ni convention préventive de la double imposition n’ait été conclu avec la Belgique à ce jour, rares sont ceux qui doutent encore que la découverte des Panama Papers entraînera probablement une accélération ici aussi. Et ce, non seulement pour le Panama, mais aussi pour d’autres pays exotiques sur le plan fiscal.
Cette accélération peut – et va – conduire ceux qui ont placé leur patrimoine dans des structures lointaines dans le seul but d’éluder les impôts belges à étudier avec une attention particulière le projet de loi sur la nouvelle régularisation fiscale. Et s’ils le font bien, ils arriveront à la conclusion qu’il est probablement préférable de passer à l’action dès maintenant (certains dossiers sont déjà en préparation) et de ne pas attendre que leur patrimoine soit découvert. Le fait que la régularisation fiscale, dont l’entrée en vigueur est largement attendue pour le 1er juin prochain, deviendra progressivement plus onéreuse à l’avenir, les incitera également à le faire : les revenus non prescrits seront soumis à une majoration d’impôt de 20 points de pourcentage en 2016, qui passera ensuite à 25 points de pourcentage jusqu’en 2020. Le capital fiscal prescrit sera régularisé à 36 % en 2016, pour ensuite être augmenté de 1 % chaque année jusqu’à 40 % en 2020.
Et qu’en est-il des quelque 700 Belges mentionnés dans les Panama Papers qui seraient d’avis qu’ils doivent se régulariser ? Pour eux, la situation est un peu plus compliquée. Bien que le fisc soit tenu de taxer les revenus non prescrits dont il a connaissance, il est de notoriété publique que le contrôleur local se tourne depuis un certain temps vers la BBI, et que la BBI ne traite plus de nouveaux dossiers depuis la suspension et l’annulation ultérieure de la directive fixant les taux auxquels on pouvait encore ‘rectifier fiscalement’. En outre, la nouvelle loi qui, comme indiqué, entrera probablement en vigueur le 1er juin 2016, n’apporte un soulagement qu’à ceux qui n’ont pas encore été informés qu’ils font l’objet d’une enquête fiscale. Une petite lueur au bout du tunnel apparaît cependant pour eux : le consortium de journalistes qui a mis au jour les Panama Papers a informé le ministre Van Overtveldt qu’il ne souhaite mettre des informations à la disposition du fisc qu’à la fin du mois de mai 2016. Il pourrait y avoir beaucoup de monde à la porte du Contactpunt le 1er juin…
Et pour ceux qui arrivent trop tard, il reste peut-être une dernière planche de salut juridique à laquelle se raccrocher : l’arrêt du 17 décembre 2015 de la Cour de justice de l’Union européenne (EHJ 17/12/2015, WebMindLicenses Kft. Vs. Menzeti Ado- és Vamhivatal Kiemelt Ado- és Vam Foigazgatosag, C-419/14) qui impose au juge de l’impôt de vérifier si l’utilisation de preuves obtenues dans le cadre d’une procédure pénale était autorisée par la loi et nécessaire, faute de quoi elles doivent être écartées. On peut s’imaginer que la Cour européenne sera encore plus stricte lorsqu’il s’agira de preuves obtenues en dehors de toute procédure légale…
Stijn DE MEULENAER
Avocat associé Everest Advocaten
Executive Professor AMS, professeur Vives Hogeschool