Pour les administrateurs et les actionnaires
La décharge des administrateurs est le vote distinct par lequel l’assemblée générale se prononce sur la gestion, après l’approbation des comptes annuels. Le Code des sociétés et des associations y attache des conditions. Si ces conditions ne sont pas remplies, la décharge n’est pas valable. Pour un actionnaire minoritaire, ce même vote décide s’il pourra encore agir contre l’organe d’administration.
Quand la décharge est-elle valable ?
La décharge est valable lorsque les comptes annuels ne dissimulent pas la situation réelle de la société. L’article 5:98, alinéa 2, du Code des sociétés et des associations pose cette condition pour la société à responsabilité limitée. L’assemblée générale se prononce par un vote distinct, après l’approbation des comptes annuels. Une omission ou une indication inexacte qui dissimule la situation réelle prive donc l’administrateur de toute couverture.
Pour les opérations contraires aux statuts ou au Code, une seconde condition s’applique. Dans une société à responsabilité limitée, ces opérations doivent avoir été spécialement indiquées dans la convocation. Dans une société anonyme, l’article 7:149, alinéa 2, exige que les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance aient expressément inscrit ces violations à l’ordre du jour de l’assemblée générale. Les deux formes de société visent donc une pièce différente : la convocation et l’ordre du jour.
Une décharge donnée après coup n’est pas une couverture donnée d’avance. L’article 2:58 interdit à la personne morale, à ses filiales et aux entités qu’elle contrôle d’exonérer un administrateur au préalable ou de le couvrir. Toute disposition contraire des statuts ou d’une convention est réputée non écrite. Une clause de couverture dans une convention de mandat reste donc sans effet.
Qui peut encore agir contre l’organe d’administration après la décharge ?
L’assemblée générale décide elle-même si la société introduit une action contre les membres de l’organe d’administration ou contre le commissaire. L’article 5:103 le prévoit pour la société à responsabilité limitée, l’article 7:156 pour la société anonyme. Elle peut désigner un ou plusieurs mandataires pour exécuter cette décision.
À côté de cette action sociale se trouve l’action minoritaire. L’article 5:104, § 1er, la réserve, dans une société à responsabilité limitée, aux actionnaires qui détiennent au moins 10 % du nombre d’actions émises le jour où l’assemblée générale statue sur la décharge. L’alinéa 3 ajoute une seconde condition : les actionnaires disposant du droit de vote ne peuvent agir que s’ils n’ont pas approuvé la décharge ou l’ont approuvée de manière invalide.
Dans une société anonyme, le seuil diffère. L’article 7:157, § 1er, exige des titres représentant au moins 1 % des voix, ou des titres représentant une part du capital d’une valeur d’au moins 1.250.000 euros, chaque fois au jour de la décision sur la décharge. La même condition d’approbation s’applique. L’article 7:158 oblige les demandeurs à désigner unanimement un mandataire spécial chargé de mener la procédure.
Le risque de cette action pèse personnellement sur les demandeurs. Si l’action minoritaire est rejetée, les articles 5:105 et 7:159 permettent de les condamner personnellement aux dépens. Si elle est accueillie, la société rembourse les sommes qu’ils ont avancées. Nous pesons ce choix avec vous dans la procédure en cas de conflit entre associés et lors de conflits après une acquisition.
Les fondements de responsabilité qui existent à côté de la décharge
La responsabilité de l’administrateur figure à l’article 2:56 du Code des sociétés et des associations. Le texte vise les personnes qui détiennent ou ont détenu un pouvoir de gestion effectif, et atteint donc aussi l’ancien administrateur. Le contrôle est marginal : seules les décisions, les actes ou les comportements qui se situent manifestement en dehors de la marge dans laquelle des administrateurs normalement prudents et diligents peuvent raisonnablement diverger d’opinion engagent la responsabilité.
Au sein d’un organe collégial, cette responsabilité est solidaire. L’administrateur qui n’a pas pris part à la faute en est libéré, selon l’article 2:56, alinéa 4, à une condition : il dénonce la faute alléguée à tous les autres membres de l’organe d’administration, et le procès-verbal acte cette dénonciation. Une réserve verbale sans procès-verbal ne laisse aucune trace.
L’article 2:57 plafonne la responsabilité à 125.000 euros, 250.000 euros, 1 million d’euros, 3 millions d’euros ou 12 millions d’euros, selon le chiffre d’affaires et le total du bilan des trois exercices qui précèdent l’action. Le paragraphe 3, 1°, écarte ce plafond en cas de faute légère qui présente un caractère habituel plutôt qu’accidentel, de faute grave, d’intention frauduleuse ou de dessein de nuire. Dans un dossier de fraude, c’est ce point qui décide.
Le délai est de cinq ans. L’article 2:143, § 1er, prescrit les actions contre les membres de l’organe d’administration par cinq ans à compter des opérations. Si ces opérations ont été dissimulées de manière intentionnelle, le délai ne court qu’à partir de leur découverte. Notre conseil préventif aux actionnaires garde cette date en vue.
Ce que vous pouvez vérifier avant le vote
Vous pouvez consulter les comptes annuels avant l’assemblée générale. L’article 5:97 donne aux actionnaires d’une société à responsabilité limitée, quinze jours avant l’assemblée, communication des comptes annuels, de la liste des actionnaires qui n’ont pas libéré leurs actions et des rapports que le Code prescrit.
Vous pouvez aussi poser des questions. Les articles 5:91 et 7:139 obligent les membres de l’organe d’administration à répondre aux questions qui se rapportent aux points de l’ordre du jour. Le texte pose lui-même deux limites : la question doit se rattacher à un point de l’ordre du jour, et l’organe peut refuser lorsque la communication risque de causer un préjudice à la société ou heurte des engagements de confidentialité.
Sans réponse, l’expertise judiciaire reste ouverte. L’article 5:106 permet aux actionnaires qui détiennent au moins 10 % des actions émises de faire désigner un ou plusieurs experts par le président du tribunal de l’entreprise, siégeant en référé, pour vérifier les livres, les comptes et les opérations des organes, s’il existe des indices que les intérêts de la société sont gravement compromis ou risquent de l’être. L’article 7:160 ouvre ce droit dans une société anonyme à partir de 1 % des voix.
L’actionnaire qui veut attaquer la décision elle-même dispose de peu de temps. L’article 2:143, § 4, alinéa 2, exclut l’action en nullité d’une décision après six mois à compter du jour où la décision est opposable à celui qui invoque la nullité, ou du jour où il en a eu connaissance. L’article 2:44, alinéa 2, refuse en outre ce droit à celui qui a voté pour la décision attaquée. Nous examinons ces pièces avec vous en cas de conflit entre associés et lors de conflits après une faillite ou une liquidation.
Questions fréquentes
Quand la décharge des administrateurs n’est-elle pas valable ?
Lorsque les comptes annuels dissimulent la situation réelle de la société par une omission ou une indication inexacte. L’article 5:98, alinéa 2, du Code des sociétés et des associations pose cette condition pour la société à responsabilité limitée. Pour les opérations contraires aux statuts ou au Code, une seconde condition s’ajoute : elles doivent avoir été spécialement indiquées dans la convocation. Dans une société anonyme, l’article 7:149, alinéa 2, exige leur inscription expresse à l’ordre du jour.
Un actionnaire perd-il son action en votant la décharge ?
Oui, s’il dispose du droit de vote et qu’il a valablement approuvé la décharge. L’article 5:104, § 1er, alinéa 3, ne permet aux actionnaires disposant du droit de vote d’introduire l’action minoritaire que s’ils n’ont pas approuvé la décharge ou l’ont approuvée de manière invalide. L’article 7:157, § 1er, pose la même condition dans une société anonyme. Qui veut garder son action ouverte ne vote donc pas la décharge.
Quel seuil s’applique à l’action minoritaire dans une société anonyme ?
Au moins 1 % des voix, ou des titres représentant une part du capital d’une valeur d’au moins 1.250.000 euros. L’article 7:157, § 1er, alinéa 2, apprécie cette détention au jour où l’assemblée générale statue sur la décharge à donner aux membres de l’organe d’administration. Dans une société à responsabilité limitée, le seuil est de 10 % du nombre d’actions émises, selon l’article 5:104, § 1er.
La société peut-elle exonérer un administrateur à l’avance ?
Non. L’article 2:58 du Code des sociétés et des associations interdit à la personne morale, à ses filiales et aux entités qu’elle contrôle d’exonérer au préalable un membre d’un organe d’administration ou un délégué à la gestion journalière, ou de le couvrir. Toute disposition des statuts, d’une convention ou d’un acte unilatéral qui y est contraire est réputée non écrite.
Qui peut encore agir contre un administrateur après une faillite ?
Le curateur et chaque créancier lésé. L’article XX.225 du Code de droit économique permet de déclarer des administrateurs actuels ou anciens personnellement responsables de l’insuffisance d’actif, lorsqu’une faute manifestement grave commise par eux a contribué à la faillite. Un créancier lésé ne peut agir qu’après avoir mis le curateur en demeure, et pour autant que celui-ci n’agisse pas lui-même dans le mois. L’action pour wrongful trading de l’article XX.227 relève de la compétence exclusive du curateur.